Muita gente costuma utilizar as expressões “Direito Empresarial” e “Direito Comercial” como sinônimos, mas a verdade é que se trata de coisas diferentes.
Durante muito tempo, as atividades comerciais no Brasil eram regulamentadas pelo Código Comercial – daí surgiu o nome “Direito Comercial”. Essa lei tratava dos direitos e obrigações dos comerciantes, e para identificar quem seriam esses comerciantes, adotou a chamada “teoria dos atos de comércio”. Segundo ela, todas as pessoas que praticavam atos de comércio com caráter profissional e de forma habitual eram consideradas comerciantes e deveriam obedecer às regras do Código Comercial.
Até 1939, o Regulamento nº 737 de 1850 apresentava o conceito de atos de comércio. Depois disso, o regulamento foi revogado e nenhuma lei previa quais eram os tais atos, o que causou certa confusão para identificar quem seriam os comerciantes e a quais atividades a lei comercial era aplicável.
De 1939 até 2002, os estudiosos e juízes contornaram o problema utilizando o regulamento revogado como parâmetro, bem como outros conceitos encontrados em leis esparsas – que, por serem mais recentes, já não adotavam a ultrapassada teoria dos atos de comércio. Contudo, a confusão fez com que uma outra teoria ganhasse espaço no Direito brasileiro: a Teoria da Empresa.
De acordo com essa teoria, que passou a utilizar os termos “empresa” e “empresário”, em vez de “comércio” e “comerciante”, um empresário não é assim definido com base no tipo de atividade que exerce, mas sim com base na forma que essa atividade é exercida. Assim, será considerado empresário todo aquele que exerce uma atividade econômica organizada, voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços – independentemente de que tipo de atividade seja.
E exatamente essa teoria da empresa que foi adotada pelo Código Civil de 2002, que revogou em parte o antigo Código Comercial, fazendo surgir o chamado Direito Empresarial. Por esse motivo, quando falamos de atividade empresarial, de acordo com a maioria dos especialistas no assunto, é mais atual utilizar o termo Direito Empresarial, já que o Direito Comercial hoje em dia diz respeito às regras do Direito Marítimo, que não foram revogadas no Código Comercial.
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